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自我國鼎新開放以来，修建業從初兴到成长，挂靠谋划征象一向相伴而生。固然我國《修建法》及其他行政律例明令制止挂靠谋划举動，可是因為挂靠谋划谋划顺应了修建施工行業的特色和我國國情，以是法令制止并無使挂靠谋划征象削减。
因挂靠谋划所發生的對外谋划主體與現實谋划主體的纷歧致所酿成的法令問题随之而来，特别是涉嫌刑事犯法部門，因法令规范的缺失和熟悉的分歧，致使雷同的举動在實践中處置纷歧，有的作為刑事案件立案處置，但更多地却無從處置，使一些较着强占别人財物者逃出法網，影响了社會公道。
笔者近日接触的一個案件激發了思虑。案情其實不繁杂：2010年3月，张某某承揽到某安居房工程，挂靠谋划在江苏某扶植公司，工程價款8000万元。张某某與扶植公司签定《承包扶植合同》，商定由张某某承建该工程，自傲盈亏，扶植公司仅收取响应辦理费。2010年5月，张某某操纵假發票将發包方付出给扶植公司的工程预支款总计2000万元领出，随后将此中的1600万元转移至其本人、配頭、后代名下，用於了债小我债務、購買房產等。2010年11月，因資金不足，没法完成工程進度，且拖欠工人工資致使维稳事務，發包方告状到法院，法院判令扶植公司返還工程款2000万元给發包方。随后，扶植公司即向本地公安构造报案，但直至2017年11月，公安构造還没有刑事立案。
以上案件在實践中其實不少見，并且伎俩具备類似性，若何這種案件的處置到今天依然存在重大争议，致使有的處所可以刑事立案，有的處所不克不及刑事立案，有的刑事立案今后不克不及批捕，批捕今后不克不及公诉，這不能不引發人的思虑。
1、挂靠谋划的項目司理陵犯被挂靠谋划单元长處的常見手腕
一、将修建企業拨付给項目部的工程预支款直接用於小我浪费或其他小我利用，造成工程没法@竣%E4J5U%工或吃%37Ty4%亏@。
二、将工程扶植中所用的修建质料擅自出賣套取現金予以强占。
三、向质料供给商赊帐采辦质料，工程结算后不付款，由质料商告状修建企業付出质料款。
四、拖欠人工工資，造成工人團體上访或告状修建企業请求付出工資。
五、将工程款或质料调用到其他工程，或在几個工程之間相互调度质料和資金。
六、私刻修建企業的法人章或財政专用章等印章，以企業名义對外举行買賣。
項目司理的以上举動不但给修建企業造成巨额經濟丧失，并且给企業信用、荣誉带来不良影响。同時犯恶行為還激發修建企業與质料商、工人、扶植单元之間的多重民事诉讼胶葛，使修建企業卷入讼事缠身的地步。二是激發工人、质料商、扶植单元上访、追讨工資、质料款和工程款等群體性事務，影响社會不乱。若是不合错误组成犯法的举動举行科罪惩罚，明显纵容了犯法。
項目司理以上手腕涉嫌犯法，罪名重要集中在职務九州娛樂城tha，强占罪、调用資金罪和捏造公司印章罪三種，常常一人犯数罪，大多同時涉嫌职務强占罪和调用資金罪，或同時涉嫌捏造公司印章罪。本文仅對此中的职務强占罪举行简略阐發。
2、挂靠谋划的項目司理职務犯法高發的缘由阐發
一、法令制止與實際必要的强烈冲突。我國《修建法》第二十六条划定，制止修建施工企業以任何情势容许其他单元或小我利用本企業的天資證書、業務执照，以本企業的名义承揽工程。固然修建法明令制止修建企業采纳挂靠谋划方法，但從修建業的現實环境来看，挂靠谋划@谋%876PN%划對两%R9S9l%邊@都有益可圖，故几近所有的修建公司都存在挂靠谋划谋划的环境，出格是天資较好、信用较好的修建企業，挂靠谋划的更多。修建企業為了规避法令，在操作中常常采纳袒护挂靠谋划的其他情势，致使對外承當责任的主體和内部承當责任的主體同時存在，给内部担责主體即項目司理發生了推辞、转嫁經濟责任的可能；同時因為挂靠谋划致使的財富所有權與利用權分手，也给項目司理留下了不法占据的庞大空間和诱惑。
二、扶植工程常常触及資金、物质量大，相干环節、主體浩繁，轻易呈現辦理缝隙。而挂靠谋划谋划模式辦理上存在诸多問题，修建公司與挂靠谋划項目部情势上签定經濟责任制承包后，現實上對項目司理及工程疏於辦理，不克不及現實節制挂靠谋划項目部工程款的利用，再加之項目司理不法举動的后果在法令上多由修建公司承當，為項目司理施行犯法供给了空間。
三、因為扶植工程周期长而案發時候滞后，為了面前长處而掉臂将来危害的举動時有產生。
四、司法构造對付相干举動性子的熟悉纷歧，使得浩繁挂靠谋划谋划的項目司理因為犯恶行為没有获得實時惩辦，這類树模效应即是鼓動勉励更多的挂靠谋划的項目司理铤而走險。
3、受害修建企業长處保护的實際窘境
挂靠谋划的項目司理施行上述违法犯恶行為较為广泛，這類举動是不是组成犯法，從一起頭就争议不竭，直至今天，熟悉依然没能同一，致使實践中，有的司法构造可以或许處置，有的不克不及處置，给修建企業的康健成长和地域社會經濟成长带来紧张影响。
据浙江省高档人民法院的调研陈述显示，受害修建企業报案且报案多立案少。從已打點的案件环境看，该類犯法的绝大部門案件是在犯法嫌疑人施行犯恶行為后，造成工程没法竣工，吃亏，或拖欠工人工資和质料款，引發工程扶植、质料商或修建工人團體上访、控诉或告状修建公司，從現發明問题，由修建公司向司法报案而立案侦察。据某市公安构造受理修建公司报案达50余件，但對是不是组成犯法熟悉不同一，真正被立案的只有30件，而進入报捕、告状阶段的只有12件，占报案数的24%。
案件的报案多立案少，真正走到审理阶段的已所剩無几，但即便到了法院，經由過程裁判文書網刊载的少许的裁决書，依然存在不组成犯法的裁决成果，或以私刻印章罪、拒不付出劳動报答罪等举行替换性惩罚，并未能使违法举動遭到应有的惩辦，變相地鼓動勉励了挂靠谋划的項目司理违法举動，而使修建企業堕入庞大的危害當中，實践中浩繁天資杰出的修建企業被拖垮、被停業，原由皆源於此。
4、挂靠谋划的項目中和抽化糞池,司理可否组成职務强占罪的阐發
受害修建企業蒙受巨额財富丧失，而挂靠谋划的項目司理却因违法举動得到不法长處，若是不举行刑事究查，既不克不及保护正當權柄，使蒙受的丧失得以弥补，更是對社會公道的粉碎。
我國刑法271条第1款划定，职務强占罪是指公司、公司或其他单元的职员，操纵职務上的便當，将本单元財物不法占為已有，数额较大的情景。
挂靠谋划的項目司理可否组成职務强占罪，取决於對两個關頭問题的熟悉，一是挂靠谋划的項目司理是不是為修建企業的职员？項目司理的举動是不是為职務举動？二是工程款或质料款等是不是為修建企業的財富。笔者试以刑法条则為出發點，操纵前述案例加以辩析。
（一）挂靠谋划的項目司理是不是為是修建企業职员？項目司理的举動是不是為职務举動？
很多學者和司法實務事情者認為挂靠谋划谋划的項目司理與企業之間不存在劳動瓜葛，挂靠谋划的項目司理是修建企業之外的职员，與修建企業签定协定，對外以修建企業名义承接工程举行营業勾當，修建企業录用其為该工程項目司理的职员。項目司理固然在外代表该修建企業，但現實上其實不是员工，也没有劳動瓜葛，也不存在劳動报答之類的瓜葛，相反，項目司理在實際中向被挂靠谋划企業交纳辦理费。被挂靠谋划的修建企業一般只是收取辦理费而不介入施工、工程財政、平安出產等辦理，施工進程中所酿成的一切债權债務均由項目司理賣力。一般签定有内部协定，重要類型有转包合同、内部承包协定等也被認定為無效合同，是以不具有职務强占罪的主體要件。
别的，還認為項目司理與修建企業之間是同等的合同瓜葛，項目司理等身份的获得不是基於行政從属瓜葛或拜托瓜葛，而是一種情势上的必要客觀上构成具备代辦署理權的表象，是以不组成职務举動。
笔者分歧意以上概念。
第一，挂靠谋划的項目司理與修建企業之間究實在质是一種承包谋划瓜葛。承包谋划是指承包方和發包方經由過程承包合同明白两邊的權力和义務，發包方将自已所有的出產資料交承包方举行谋划辦理，發包人有權對出產谋划环境举行监视查抄，谋划收益依照合同所肯定的方法举行分派的一種谋划方法。實践中，挂靠谋划的項目司理凡是與修建企業签定内部承包协定，以修建企業的名义與發包方签定合同，将發包方预支的工程款交给項目司理利用，由項目司理组织施工。項目司理與修建企業固然因此合同標的额的百分比作為提取辦理费的情势呈現，但這只是两邊對利润分派情势的商定，項目司理付出的辦理费，是其得到利润的一部門，是两邊按照市場均匀利润率举行讨價還價的成果。固然内部承包协定常常會因违背法令的强行性划定而被認定為無效，可是其實不影响两邊是一種承包谋划瓜葛。
第二，承包國有資產的职员不法占据國有財物的组成贪污罪，那末承包非國有資產的职员不法占据单元財物就理當组成與贪污罪雷同的职務强占罪。职務强占罪衍生、脱胎於贪污罪，是基於與贪污罪犯法主體的差别派生、演變而来的，至關於“公司、企業或其他单元职员贪污罪”。我國刑法第382条第2款的“受國度构造、國有公司、企業、奇迹单元、人民集團拜托辦理、谋划國有財富的职员，操纵职務上的便當，并吞、盗取、欺骗或以其他手腕不法占据國有財物的，以贪污论。”實践中最多見的受拜托辦理、谋划國有財富的情势是承包和租赁谋划辦理，實践中承包谋划國有資產的职员不法占据國有資產的遭到了贪污罪的究查。既然贪污罪的主體除國度事情职员外，還包含受拜托辦理、谋划國有資產的非事情职员，那末职務强占罪的主體也理當既包含公司、企業事情职员，也包含承包谋划公司、企業的非事情职员。
第三，從法令条则来看。职務强占罪的主體是公司、企業或其他单元的职员，并不是请求是公司、企業的事情职员，更未请求具备劳動瓜葛的员工，咱們晓得职员與员工的觀點较着有异，职员的外延大於员工，現代社會經濟瓜葛日益繁杂，小我與单元之間除劳動瓜葛，還遍及存在协作瓜葛、互助瓜葛、拜托瓜葛、承包瓜葛等，在這類瓜葛中的职员都有可能接触到单元的財物，法令将與公司、企業或其他单元具备响应的瓜葛的人划定為犯法主體，明显是斟酌到這類犯法主體的遍及性，是以将項目司理界定為修建企業的职员明显具备公道性。
第四，與职務强占罪瓜葛最為紧密親密的调用資金罪，两個法条在主體身份上的表述是有差此外：职務强占罪（刑法271条）是指公司、公司或其他单元的职员，调用資金罪（刑法272条）是指公司、企業或其他单元的事情职员，两個附近的法条作出如斯區分，明显是成心為之，笔者認為职员和事情职员的區分，是由於可以或许调用資金罪的主體仅限於单元事情职员，而职務强占罪的主體，不限於单元事情职员，可以或许因某種根本法令瓜葛而正當接触到单元財物的人，都可以或许成為职務强占罪的主體。
第五，項目司理的身份性子决议了其是修建企業的項目辦理者，具备辦理修建企業人、財、物的權柄。按照扶植部《修建施工企業項目司理天資辦理法子》的划定，項目司理是指受企業法定代表人拜托對工程項目施工進程周全賣力的項目辦理者，是修建施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。
第6、挂靠谋划的項目司理具备不法占据修建企業財物的职務便當。承包合同肯定的承包人举行谋划辦理的權限范畴就是發包人對承包人的授權范畴，項目司理是項目標周全賣力人，辦理着巨额財物，而且因為修建公司根基不介入工程施工和財政，给項目司理极大的谋划自立權，恰是這類职務上的便當使其有强占巨额資產的庞大空間，這也是挂靠谋划的項目司理强占修建企業財富层見叠出的缘由。
第7、挂靠谋划的項目司理與修建企業之間不彻底是同等的民事瓜葛，由於挂靠谋划的項目司理在组织施工進程中必要接管修建企業的监视，不然就不會呈現本案中季某某必要用假發票才能将预支款领出的环境，若是是同等民事瓜葛，如储备瓜葛，储户不必要向銀行编造子虚的用款来由。
第8、不管挂靠谋划的項目司理與修建企業之間是不是為同等的民事瓜葛，都不影响挂靠谋划的項目司理的职责来历於依修建企業的授權。項目司理具有的极大的谋划自立權，使其看起来彷佛不受任何人節制，但這只是情势罢了，本色是項目司理在實行修建企業付與其的职责，項目司理组织施工、采辦质料都是實行职责的举動，由於項目司理所有举動的后果都由修建企業承當，項目司理的举動對外都是實行职務举動，不必要對外承當任何法令责任。那種認為項目司理與修建企業之間是情势必要客觀上构成具备代辦署理權的表象的熟悉是不准确的。
第九，挂靠谋划的項目司理與修建企業之間固然從情势上看是項目司理自立谋划、自傲盈亏，但本色上根据法令對外担當吃亏的倒是修建企業，在項目司理拖欠职工支票借錢，工資、欠付质料款、不克不及竣工的环境下，承當這些吃亏的却都是修建企業，是以項目司理自立谋划、自傲盈亏只是表象，而項目司理實行职務举動，举動后果由修建企業承當，項目司理只享受红利，不承當吃亏才是本色。
（二）挂靠谋划的項目司理强占的是不是為修建企業所有的財物？
有人認為，按照两邊内部承包协定商定，挂靠谋划的項目司理自傲盈亏，修建公司其實不介入工程扶植，是以修建工程款現實也其實不属於修建企業，而是终极归属於項目司理，是以职工司理强占的是本身的財富，不存在属於被挂靠谋划企業的单元財富，也就不存在犯法工具，是以不是职務强占。
笔者一样不克不及認同该定見。
第一，發包方预支的工程款，固然内部承包协定商定修建企業收取后交给項目司理利用，可是這不克不及作為認定工程款归項目司理所有的根据。因為扶植合同由發包方與修建企業签定，發包方的预支工程款交付给修建企業，预支工程款具备预支性子，若是工程未做或工程量少於预支款，修建企業是要将预支款返還给發包方的，也就是说预支款具备告貸性子，构成修建企業對發包方的欠债，這從笔者前述案例便可以看出，在工程不克不及竣工的环境下，预支款由修建企業返還给發包方。既然两邊是一種债權债務瓜葛，告貸人是修建企業，出借人是發包人，预支款在交付到修建企業今后，就归修建企業所有，項目司理遊離在预支款法令瓜葛以外，不成能成為预修眉工具,支款的所有權人。修建企業将预支款交付给項目司理，項目司理對此款只有利用權，所有權人是修建企業。項目司理强占此款，即强占了修建企業的財富。
第二，承包谋划的模式决议了項目司理對企業資產只有利用權，不具所有權。承包人對企業举行谋划辦理，發包人對企業仍享有所有權，两邊依照合同商定承當危害、分享获利。承包人只是依照承包合同與發包人對谋划功效或危害举行分享或分管。是以，在未依照承包合同举行清理以前，含谋划功效在内的企業財富属於發包人所有，承包人只能依照承包合同举行谋划辦理而不克不及举行终极處罚 。
第三，定見認為工程款终极归項目司理所有，也是毛病的。咱們晓得，項目司理挂靠谋划修建企業，操纵修建企業的天資，操纵發包方的预支款，由項目司理本身组织施工，項目司理所得到的是有用组织施工后可得的利润，并不是占据的工程款自己，也就是说终极归項目司理所有的只是组织施工的利润，工程款在施工進程中已转化為修建產物，底子不成能項目司理所有。
第四，等同环境下，若是受害修建企業是國有公司，實践中常常以贪污罪究查項目司理的刑事责任，而受害修建企業长短國有公司的环境下，以對应的职務强占罪举行究查却坚苦重重。若是仅對國有公司庇护，而對陵犯非國有公司的举動放任無论，较着的社會不公讓人没法接管。
挂靠谋划谋划軌制酿成的各種窘境和情势與本色差别酿成的利诱，自挂靠谋划這類情势發生之初，就呈現了截然對峙的两種熟悉收納鞋架,，直到今天熟悉也没有一致，實践中若是處置更是因人而异、因地而异，给受害单元造成极大困扰。2015年浙江省高档人民法院出台了具體的引导定見，對與本案雷同的举動認定组成职務强占罪；可是其他省分包含笔者地點的江苏省依然没有出台此類引导定見。今朝中國裁判文書網上颁布的最新案例，既有组成职務强占罪的裁决，也有不组成职務强占罪的裁决。
2011年產生的案件，直到笔者完本錢文至2019年頭，這個典范的、通例的案件仍然没能在公安构造立案，笔者领會此中的原委后加倍感慨。但愿最高人民法院能就此類案件出台司法诠释，或以最高人民法院公报案例的情势引导各级司法构造辦案，使不异环境获得不异處置，知足公家對司法公道性的等待。
固然，修建企業依律例范谋划才是解决問题的底子之道。既然挂靠谋划如斯广泛，法令就不克不及置若罔聞，與實際糊口脱節。按照社會現實环境實時制訂行之有用的法令、律例，使修建企業有符合的法令可依是摆在立法构造眼前的實際問题。 |
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發表於 2023-9-12 13:18:54
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