「智仁建筑與房地產」“項目經理”與建筑施工企業的法律關系探析
挂靠人、转包人、违法分包人以“項目司理”身份與修建施工企業签定内部承包合同，修建企業按照合同收取必定比例的辦理费，该辦理费的收取是不是正當，成為實践中常常產生争议的問題。區分担理费是不是公道正當的分水岭在于修建企業是不是現實從事辦理，和支出的辦理與收取的用度是不是匹配。若是没有任何支出，法院可能不會支撑修建企業请求項目司理付出辦理费的哀求。若是所支出的辦理举動與收取的用度基底细當，提出收取辦理费的哀求可能得到支撑。關頭词：
内部承包、合同效劳、辦理费、辦理举動
一般来讲，修建企業的項目司理是修建企業的内部員工，其與企業創建劳動瓜葛，從事企業放置的事情，领取响應劳動報答。修建企業與項目司理的瓜葛属用人单元與員工的内部瓜葛，有時虽會創建内部责任制合同瓜葛，但该合同瓜葛仍未冲破劳動瓜葛，两邊之間的权力义務仍属劳動法和劳動合同法调解的范围。對该種法令瓜葛激發两邊的权力义務胶葛，本文不作會商。實際糊口中存在大量項目司理并不是修建企業員工的情景，该類項目司理名為企業員工，實為挂靠人、转包人或违法分包人。本文仅就该三種情景下的項目司理（下文统称時称現實施減肥飲料,工人）與修建企業之間的权力义務瓜葛作一阐發，供有關各方在處置互相之間的經濟瓜葛時参考。
作為現實施工人的項目司理，其與修建企業要末是挂靠瓜葛，要末是转包瓜葛，要末是分包瓜葛，這三種瓜葛下所订立的合同因违背法令律例强迫性劃定均為無效。此中在转包與违法分去疣膏,包瓜葛中，項目司理與修建企業創建了工程承包合同瓜葛，固然该種瓜葛系無效的合同瓜葛。在挂靠瓜葛中两邊構成的是借名瓜葛，而不是承包瓜葛，此種瓜葛又分為業主胰島果,方明知的挂靠瓜葛與業主方不知情的挂靠瓜葛。
在转包或违法分包瓜葛中，因項目司理與修建企業創建的是無效的承包合同瓜葛，两邊之間的权力义務可合用《民法典》第七百九十三條的劃定：“扶植工程施工合同無效，可是扶植工程履历收及格的，可以参照合同關于工程價款的商定折價抵偿承包人。”此處虽非“無效合同有用處置”，但两邊之間的經濟瓜葛可以参照两邊商定的尺度举行處置。两邊商定的工程價款與大合同（業主與修建企業的合同）之間的差價，由修建企業收取，或說该金錢可由修建企業截留。该種處置方法與《民法典》第七百九十三條的劃定符合，具备法令根据。固然，在转包或违法分包胶葛案件中，有些當事人将巨细合同之間的差價称為辦理费，對付辦理费的處置方法，與挂靠瓜葛中的辦理费處置方法類似，本文一并予以阐發。
在挂靠瓜葛中，不管是業主晓得的挂靠人仍是業主不晓得的挂靠人（在此情景下區别業主是不是知情谊义不大，故不護膚品推薦,作區别），其與修建企業創建的都是借名瓜葛，两邊一般會商定由修建企業抽取必定比例的辦理费，俗称挂靠费。辦理费是一種甚麼性子的用度呢？辦理费一词，可從住建部、財務部印發的《修建安装工程用度項目構成》找到雷同来由，该文件第1條第1款劃定：“修建安装工程用度項目按用度组成要素構成劃分為人工费、質料费、施工機具利用费、企業辦理费、利润、規费和税金”。此中就有“企業辦理费”，若是挂靠费就是企業辦理费，则属于工程款的構成部門，那末便可合用《民法典》第七百九十三條的劃定，合同無效，依照商定折價抵偿（固然，此處的折價抵偿為反向抵偿）。但挂靠费與企業辦理费究竟结果有着较着區分，區分在于企業辦理费是有详细付出内容的，好比財政辦理费、职員辦理费等，當被挂靠的企業供给了响應辦理，付出了响應费历時，挂靠费更合适企業辦理费。當被挂靠的企業未供给任何辦理辦事，仅仅出借天資直接管取费历時，该用度就更合适2005建工司解第四條所劃定的不法所得。固然，该2005建工司解第四條已废除不消，由于收缴不法所得一般認為系行政構造的行政本能機能，故而司法步伐不宜参與。區分担理费（挂靠费）是不是公道的分水岭就在于修建企業是不是現實從事辦理，和支出的辦理與收取的用度是不是匹配。若是没有任何支出，收取辦理费可定性為不法所得，虽不會被法院收缴，但法院可能會建议行政構造作出惩罚。若是所支出的辦理举動與收取的用度基底细當，则该用度可以视為工程款，從反向合用法令條则角度，提出付出辦理费的哀求可以得到支撑，或說截留的辦理费没必要返還。若是虽有實行辦理举動，但其支出與所得辦理费数额不匹配，则應連系修建企業的支出水平，酌情肯定應付辦理费的数额。是以，在触及收取挂靠人辦理费的案件中，作為修建企業，應當采集有關支出辦理的相干證据，以便于诉讼中處于自動。
此外，修建企業與挂靠人、转包人、违法分包人之間還可能存在代付質料款、人工工資等用度的環境。在這三種法令瓜葛中，修建企業對外均有可能承當付款责任（或被認定為合同相對于人，或被認定為表見代辦署理），付款後與現實施工人之間形成為了内部的代付瓜葛，由于按照两邊的协定，一般均请求由現實施工人自行付出質料费與員工工資。故修建企業對外承當付出责任後，都可向現實施工人追偿。该種追偿并不是按照有用合同的商定，而是按照究竟举動建立不妥得利瓜葛。修建企業被質料商索取了貨款，造成己方的丧失，该丧失系基于現實施工人未實時付出貨款所致使，二者具备究竟上的相干因果瓜葛，現實施工人基于修建企業的付出举動而削减清偿務包袱，合适得到长處的特性，且获得该項长處没有法令上的缘由，故修建企業基于向質料商付出貨款的究竟與現實施工人之間建立不妥得利法令瓜葛，修建企業有官僚求現實施工人返還不妥得利。
作者简介
方志宇
浙江智仁状師事件所
营業参谋
專業標的目的：扶植工程，房產胶葛
执業格言：受人之托，忠人之事
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